Використання двосторонніх інвестиційних угод (BIT) для захисту інвестицій

Двосторонні інвестиційні договори (Bilateral Investment Treaties, BIT) — один із найпотужніших інструментів захисту іноземних інвестицій. Для України вони мають особливе значення в умовах війни: BIT дозволяють інвестору звернутися напряму до міжнародного арбітражу проти держави, минаючи національні суди. АО «Zahist» супроводжує клієнтів у питаннях treaty planning, структурування інвестицій під захист BIT та веденні інвестиційних спорів.

Що таке BIT і як він працює

BIT — це міждержавна угода, яка зобов'язує приймаючу державу надавати інвесторам із другої держави-учасниці певні стандарти захисту. У разі порушення цих зобов'язань інвестор отримує право подати позов проти держави в міжнародному арбітражі — Investor-State Dispute Settlement (ISDS).

Ключові відмінності від звичайного контракту:

1. Сторонами спору є приватний інвестор та суверенна держава
2. Арбітраж відбувається поза національною судовою системою
3. Рішення підлягають виконанню у понад 160 країнах за Нью-Йоркською конвенцією 1958 р. або Вашингтонською конвенцією 1965 р. (ICSID)

Мережа BIT України

Україна має понад 60 чинних двосторонніх інвестиційних договорів. Ключові партнери:

ЄС та Європа: Нідерланди, Німеччина, Франція, Італія, Австрія, Бельгія/Люксембург, Іспанія, Швеція, Фінляндія, Данія, Польща, Чехія, Швейцарія, Великобританія

Північна Америка: США, Канада

Азія та Близький Схід: Японія, Південна Корея, Китай, Сінгапур, ОАЕ, Ізраїль, Туреччина

Окремо діє Договір до Енергетичної Хартії (Energy Charter Treaty, ECT) — багатосторонній інструмент для енергетичних інвестицій. Україна також є учасницею Конвенції ICSID (Міжнародний центр з вирішення інвестиційних спорів при Світовому банку) з 2000 року.

Стандарти захисту, які надають BIT

Fair and Equitable Treatment (FET) — справедливе і рівноправне ставлення Найчастіше застосовуваний стандарт. Захищає від:

1. Непередбачуваних регуляторних змін
2. Свавільних адміністративних рішень
3. Порушення legitimate expectations інвестора
4. Денію правосуддя
5. Відсутності прозорості

Full Protection and Security — повний захист і безпека

1. Фізичний захист інвестицій (критично в умовах війни)
2. Правовий захист
3. Належна турбота держави про збереження активів

Zahist від експропріації

1. Пряма експропріація (націоналізація) — лише з компенсацією
2. Непряма (creeping, regulatory) експропріація — заходи, що de facto позбавляють інвестора цінності активу
3. Стандарт компенсації: prompt, adequate and effective (формула Халла)

National Treatment (NT) — національний режим Іноземний інвестор не може бути в гіршому становищі, ніж національний.

Most-Favored-Nation (MFN) — режим найбільшого сприяння Інвестор має право на найкращі умови, надані інвесторам із будь-якої третьої країни.

Free transfer of funds — вільний переказ коштів Право репатріації прибутків, дивідендів, виручки від продажу інвестиції. Особливо актуально в умовах валютних обмежень НБУ.

Umbrella clause (не у всіх BIT) Поширює захист BIT на договірні зобов'язання держави перед інвестором.

Чому BIT критично важливі для України

Воєнний контекст:

1. BIT охоплюють збитки від війни через положення про компенсацію втрат (war losses clauses)
2. Знищення активів унаслідок дій РФ — потенційний кейс для позовів
3. Експропріаційні дії на окупованих територіях

Інституційний контекст:

1. Слабкість української судової системи робить національний форум менш привабливим
2. Стандарти ESG/комплаєнсу IFI часто вимагають BIT-захисту як умови фінансування
3. Адміністративний тиск на бізнес знижується ефективністю міжнародного арбітражу

Умови застосування BIT

Інвестор має кваліфікуватися як covered investor, а інвестиція — як covered investment.

Інвестор:

1. Юридична особа або громадянин держави-учасниці BIT
2. Реальна economic substance у цій юрисдикції (не «поштова скринька»)
3. Відсутність denial of benefits (положення, що дозволяє державі відмовити у захисті фіктивним структурам)

Інвестиція:

1. Підпадає під визначення інвестиції в BIT (зазвичай широке: акції, нерухомість, права вимоги, концесії, ІВ)
2. Зроблена відповідно до законодавства приймаючої держави
3. Тест Salini (для ICSID): внесок інвестора, тривалість, ризик, внесок у розвиток приймаючої економіки

Treaty planning — структурування під BIT-захист

Treaty planning — вибір холдингової юрисдикції з урахуванням якості наявного BIT з Україною. Це один із ключових елементів роботи АО «Zahist» з іноземними інвесторами.

Типова структура з BIT-захистом

Кінцевий бенефіціар (будь-яка юрисдикція)

↓

Холдинг у державі з якісним BIT (наприклад, Нідерланди)

• Реальна economic substance

• Локальний директор, офіс, рахунок

• Управлінські рішення приймаються тут

↓

SPV в Україні (ТОВ)

↓

Операційний актив / проєкт

Економічна суть у проміжній юрисдикції — критична. Без неї арбітраж може відмовити в юрисдикції за denial of benefits або через зловживання процесом (treaty shopping). Побудова правильної substance — окремий напрям роботи юристів АО «Zahist».

Процедура захисту через ISDS

1. Виникнення спору — захід держави (експропріація, відкликання ліцензії, регуляторна зміна, неналежний захист)
2. Notice of Dispute — повідомлення держави про спір
3. Cooling-off period — 3–6 місяців переговорів
4. Notice of Arbitration / Request for Arbitration
5. Формування трибуналу — зазвичай три арбітри
6. Jurisdictional phase — оскарження юрисдикції
7. Merits phase — розгляд по суті
8. Quantum phase — оцінка збитків
9. Award — рішення трибуналу
10. Enforcement — виконання у країнах-учасницях ICSID/Нью-Йоркської конвенції

Тривалість: 3–6 років у середньому Вартість: від 3 до 30+ млн дол. (юристи, експерти, арбітри)

Стандарти доказування збитків

1. Discounted Cash Flow (DCF) — для діючих бізнесів зі стабільним грошовим потоком
2. Sunk costs / book value — для ранньостадійних інвестицій
3. Market value — за наявності компараторів
4. Lost profits — за умови достатньої визначеності

У воєнному контексті: специфіка оцінки destroyed assets, business interruption, неможливості подальшої експлуатації.

Обмеження та ризики BIT-захисту

Що BIT НЕ покривають:

1. Чисто комерційні спори між приватними особами (для них — комерційний арбітраж за контрактом)
2. Збитки від дій третіх держав (хоча в українському контексті є дебати щодо РФ)
3. Звичайні податкові зміни (часто виключені carve-out)
4. Прудеційне фінансове регулювання

Ризики для інвестора:

1. Висока вартість процесу
2. Third-party funding (фінансування третьою стороною) — компромісний варіант
3. Складність enforcement проти держави з обмеженими активами за кордоном
4. Counter-claims держави (рідко, але можливо)

Публічний характер процесу та репутаційні аспекти.

Альтернативи і доповнення до BIT

Багатосторонні інструменти:

1. Energy Charter Treaty (ECT) — для енергетики
2. Угода про асоціацію Україна — ЄС — обмежений захист, не дублює BIT

Контрактний арбітраж:

1. Положення в договорі з державою/держпідприємством
2. ICC, LCIA, SCC, Vienna, HKIAC

Страхування політичних ризиків:

1. MIGA, DFC, ЕКА — комплементарно до BIT
2. Покриття воєнних ризиків через Marsh, Aon, Lloyd's

Multi-tier dispute resolution — поетапна структура (переговори → медіація → арбітраж).

Практичні рекомендації

1. Перевіряйте BIT ДО входу в інвестицію, а не після виникнення спору
2. Будуйте substance з першого дня — рішення задніми числами часто не визнаються
3. Документуйте legitimate expectations — заяви держави, ліцензії, дозволи
4. Зберігайте докази збитків з моменту виникнення ризику
5. Дотримуйтесь cooling-off period — недотримання може зірвати справу
6. Залучайте досвідчених радників на ранній стадії — помилки на старті дорогі
7. Розглядайте BIT як частину комплексного захисту разом зі страхуванням і контрактними механізмами

Послуги АО «Zahist» у сфері BIT

АО «Zahist» надає повний спектр послуг для інвесторів, що використовують захист BIT:

1. Treaty planning — підбір оптимальної юрисдикції холдингу з урахуванням якості наявного BIT
2. Структурування economic substance під вимоги denial of benefits та сучасну судову практику
3. Аналіз кваліфікації інвестиції та інвестора під захист конкретного BIT
4. Підготовка Notice of Dispute та ведення переговорів з державою на досудовій стадії
5. Супровід ISDS-арбітражу — від подання позову до enforcement рішення
6. Координація з litigation funders для покриття витрат на арбітраж
7. Оцінка збитків разом з фінансовими експертами та economic consultants
8. Стратегічне консультування щодо паралельного використання BIT, контрактного арбітражу та страхування PRI

Команда АО «Zahist» поєднує експертизу в міжнародному інвестиційному, корпоративному та арбітражному праві з глибоким розумінням української специфіки. Ми працюємо з клієнтами на всіх етапах — від першого аналізу структури до виконання арбітражного рішення.