Аналіз контрактної бази з контрагентами

Договори — це юридичний «скелет» бізнесу. Усі грошові потоки, постачання, послуги, оренда, кредити, інтелектуальна власність, трудові відносини — все це існує у формі договірних зобов'язань. І якщо корпоративна структура, права власності та податкова історія — це статика, то контракти — це динаміка: те, що компанія робить щодня, з ким, на яких умовах і під які зобов'язання.

Аналіз контрактної бази — це юридична інвентаризація: скільки договорів, з ким, на яких умовах, які зобов'язання виконуються, а які — лише підписані на папері. За статистикою юридичної практики, значна частина договорів містить критичні правові недоліки, кожен третій договір потенційно може стати причиною судового спору, а середні збитки від неякісного контракту обчислюються сотнями тисяч гривень. При цьому самостійний аналіз договорів власником бізнесу або непрофільним менеджером часто пропускає головне — приховані ризики, які може побачити лише профільний юрист.

Аналіз контрактної бази — це обов'язкова процедура при:

1. купівлі або продажу бізнесу, злитті та поглинанні (M&A);
2. залученні інвестицій;
3. укладенні великих договорів з новими контрагентами;
4. зміні власника або керівника компанії;
5. виявленні проблем з контрагентами (затримки оплат, неякісне виконання);
6. періодичному правовому аудиті;
7. підготовці до перевірок контролюючих органів;
8. виходу на нові ринки або зміні бізнес-моделі.

АО «Zahist» проводить комплексний аналіз контрактної бази — як для власної компанії клієнта, так і в межах перевірки контрагентів перед укладенням значимих угод. У цій статті ми розкриваємо ключові аспекти такої перевірки.

Що саме перевіряється

Аналіз контрактної бази — це структуроване дослідження, що дає відповіді на ключові питання:

1. Які договори компанія має сьогодні? Інвентаризація: повний перелік, їх типи, сторони, суми, строки дії.
2. Чи юридично коректно сформульовані ці договори? Відповідність законодавству, наявність ключових умов, відсутність суперечностей.
3. Які ризики несе кожен договір? Хто отримує більше прав, хто — більше зобов'язань, на чию користь розподілені ризики.
4. Як виконуються зобов'язання? Дисципліна виконання, історія порушень, відкриті претензії.
5. Що відбудеться при зміні власника? Які договори припиняться, які перейдуть, які потребуватимуть переукладення.
6. Чи є договори, які небезпечно мати у портфелі? Кабальні умови, токсичні зобов'язання, договори з афілійованими особами на неринкових умовах.

Етапи аналізу контрактної бази

1. Інвентаризація договорів

Перший і часто найскладніший етап — зібрати реальну картину контрактної бази. У більшості компаній договори зберігаються розрізнено: частина у юриста, частина у бухгалтерії, частина у профільних відділах, частина — лише в електронній пошті керівника. У межах аудиту складається повний реєстр договорів, що включає:

1. найменування договору і його предмет;
2. сторони та їхні ідентифікаційні дані;
3. дату укладення та строк дії;
4. суму договору і порядок розрахунків;
5. ключові обов'язки сторін;
6. наявність додаткових угод і додатків;
7. статус виконання (діє, виконаний, розірваний, спірний);
8. наявність оригіналу.

Сама по собі інвентаризація вже часто виявляє проблеми: договори без оригіналів, дублікати з різними умовами, договори з контрагентами, які вже припинили діяльність, договори зі строком дії, що сплинув, але фактичною співпрацею, що триває.

2. Перевірка повноважень на укладення

Базовий, але часто пропущений блок: чи мала особа, яка підписала договір, повноваження це зробити. Перевіряються:

1. повноваження керівника на підставі статуту (можливі обмеження за сумою угоди, видом діяльності);
2. наявність необхідних рішень загальних зборів учасників/акціонерів для значних правочинів та правочинів із заінтересованістю (ст. 44, 45 Закону «Про товариства з обмеженою та додатковою відповідальністю», ст. 70, 71 Закону «Про акціонерні товариства»);
3. актуальність даних про підписанта в ЄДР на момент підписання;
4. наявність дійсної довіреності у разі підписання за дорученням;
5. дотримання вимог про електронний підпис (для електронних договорів — наявність КЕП).

Договір, укладений з перевищенням повноважень або без необхідного рішення загальних зборів, може бути визнаний недійсним за позовом учасника або самого товариства. Це класична зона ризику при M&A-угодах.

3. Аналіз ключових типів договорів

Подальший аналіз ведеться за категоріями. Кожен тип договору має свої «класичні» зони ризику.

Договори постачання та купівлі-продажу:

1. чіткість визначення предмета (товар, асортимент, кількість, якість);
2. умови поставки за Інкотермс (для ЗЕД);
3. момент переходу права власності та ризику випадкової загибелі;
4. порядок приймання за кількістю та якістю;
5. гарантійні зобов'язання;
6. неустойка за порушення строків;
7. порядок розрахунків (передоплата, відстрочка, акредитив);
8. умови повернення товару.

Договори про надання послуг та підряду:

1. чіткість опису послуг/робіт (часто формулюється надто загально);
2. критерії приймання результатів;
3. порядок підписання актів;
4. розподіл ризиків при дефектах;
5. права інтелектуальної власності на результати;
6. умови залучення субпідрядників.

Договори оренди:

1. державна реєстрація права оренди (для нерухомості — за певних умов);
2. порядок індексації орендної плати;
3. умови дострокового розірвання;
4. розподіл витрат на ремонт, комунальні послуги;
5. наслідки погіршення майна;
6. переважне право на укладення на новий строк;
7. доля невіддільних поліпшень.

Кредитні договори, договори позики, забезпечення:

1. розрахунок процентів та комісій (відповідність розкритому);
2. умови дострокового стягнення;
3. наявність та обсяг забезпечення (іпотека, застава, поручительство);
4. ковенанти та умови їх порушення;
5. наслідки за валютним законодавством (для валютних кредитів);
6. умови про конвертацію валюти.

Дистриб'юторські, агентські, франчайзингові договори:

1. території та виключність;
2. мінімальні обсяги закупівель;
3. розподіл маркетингових витрат;
4. права на бренд і знаки після припинення;
5. умови припинення та компенсації;
6. застереження про неконкуренцію.

Договори про надання ІТ-послуг та розробку ПЗ:

1. передача виключних майнових прав на код, дизайн, контент;
2. умови SLA (рівень обслуговування);
3. умови підтримки та супроводу;
4. зберігання та обробка даних (GDPR, Закон про захист персональних даних);
5. умови про конфіденційність;
6. порядок повернення даних при припиненні співпраці.

Зовнішньоекономічні контракти:

1. застосовне право і компетентний суд/арбітраж;
2. валютне регулювання та виконання валютного нагляду;
3. митні умови та документообіг;
4. санкційні застереження (контроль за санкційним статусом контрагента);
5. умови форс-мажору з урахуванням воєнного стану;
6. мова контракту і вимоги до перекладу.

4. Оцінка розподілу ризиків

Один з найбільш важливих, але технічно складних блоків — аналіз того, на чий бік схилений баланс ризиків у кожному договорі. Перевіряються:

1. відповідальність сторін: чи симетричні штрафні санкції, чи передбачені обмеження відповідальності;
2. порядок розірвання: наскільки легко контрагент може вийти з договору, скільки доведеться платити при односторонньому виході;
3. умови про форс-мажор: чи врахований воєнний стан, чи коректно описана процедура повідомлення і підтвердження ТПП;
4. застереження про обставини суттєвої зміни (hardship);
5. арбітражні застереження (особливо в іноземній юрисдикції — це ризик дорогих процесів);
6. умови про конфіденційність: симетричність обов'язків, термін дії після припинення;
7. обмеження конкуренції: чи відповідають вимогам антимонопольного законодавства;
8. застереження про неконкуренцію та non-solicitation;
9. права на ІВ, створену під час виконання договору;
10. умови про change of control — що відбувається з договором при зміні власника однієї зі сторін.

Часто виявляється, що окремі ключові договори (з найбільшими клієнтами або найважливішими постачальниками) містять «токсичні» положення: автоматичне припинення при зміні власника, право односторонньої зміни умов, надмірні штрафи на користь контрагента, обмеження території діяльності.

5. Аналіз історії виконання

Договір на папері і договір у реальності — це часто два різні явища. Перевіряються:

1. дотримання строків виконання;
2. наявність актів приймання-передачі, видаткових накладних, інших первинних документів;
3. історія претензій з обох сторін;
4. наявність і виконання штрафних санкцій;
5. зміна умов «мовчазно» (фактичною поведінкою), без оформлення додаткових угод;
6. наявність дебіторської та кредиторської заборгованості за договорами;
7. судові спори, що випливають з договорів.

Часто виявляються типові проблеми: договір передбачає передоплату, а фактично всі роки працювали на відстрочці; договір передбачає одні строки, а фактично — інші; договір вимагає письмового погодження змін, а зміни вносилися усно.

Це створює ризики у разі будь-якого конфлікту: формально діє письмова редакція, а сторона, яка протягом тривалого часу мовчазно прийняла іншу практику, може опинитися у складній доказовій позиції.

6. Аналіз договорів з афілійованими особами

Окремий критичний блок при підготовці до угоди M&A або інвестицій. Перевіряються:

1. договори з засновниками, керівниками та їх родичами;
2. договори з компаніями однієї групи;
3. умови таких договорів (ринкові чи неринкові);
4. наявність обов'язкових корпоративних погоджень для правочинів із заінтересованістю;
5. податкові ризики (трансфертне ціноутворення для контрольованих операцій з нерезидентами; перевірка ринковості цін з пов'язаними особами).

Договори з афілійованими особами на неринкових умовах — типова знахідка при аудиті, яка створює одночасно кілька ризиків: податковий, корпоративний (можливість оспорення міноритарними учасниками), репутаційний.

7. Перевірка контрагентів за договорами

Кожен договір має сенс рівно настільки, наскільки надійний контрагент. У межах аналізу контрактної бази проводиться (або вже мала бути проведена раніше) перевірка ключових контрагентів:

1. реєстраційні дані в ЄДР, статус (діюча, у припиненні, банкрутстві);
2. структура власності та бенефіціари;
3. судові спори та виконавчі провадження;
4. податковий статус і ризиковість (для платників ПДВ);
5. санкційні обмеження;
6. зв'язки з підсанкційними особами або резидентами РФ/Білорусі;
7. фінансовий стан (за наявності публічної звітності);
8. репутація і медіа-простір.

8. Аналіз договірних зобов'язань як активу та зобов'язання компанії

Для угоди M&A та фінансового аналізу важливо побачити, які договори створюють:

1. активи: дебіторська заборгованість, права за договорами (особливо довгостроковими — оренда, ліцензії, дистрибуція), очікувані надходження;
2. зобов'язання: кредиторська заборгованість, гарантійні зобов'язання, відкладені виплати, неустойки за порушеннями, ескроу-зобов'язання;
3. умовні зобов'язання: гарантії, поручительства, патронажні листи, які можуть стати «живими» зобов'язаннями;
4. довгострокові зобов'язання: оренда, кредити, лізинг, які перейдуть до нового власника.

Часто саме тут виявляються «приховані борги» — зобов'язання, які не відображаються у фінансовій звітності в повному обсязі, але фактично існують.

Спеціальні аспекти

1. Зовнішньоекономічні контракти

Для контрактів з нерезидентами окремо перевіряються:

1. застосовне право і компетентний форум — у разі ризикової юрисдикції рекомендується перегляд;
2. арбітражні застереження — особливо в МКАС при ТПП України, LCIA, ICC, SCC;
3. валютне регулювання, виконання правил граничних строків розрахунків (зараз 180 днів за загальним правилом);
4. санкційні положення;
5. умови за Інкотермс;
6. мова контракту та вимоги до автентичності перекладів.

2. Воєнні і санкційні аспекти

В умовах воєнного стану додаткові ризики створюють:

1. договори з контрагентами на тимчасово окупованих територіях;
2. договори з компаніями, що мають зв'язки з резидентами РФ або Білорусі;
3. договори з підсанкційними особами;
4. виконання санкційних застережень (sanctions clauses);
5. застосування форс-мажорних застережень — підтвердження ТПП України, документування неможливості виконання.

3. Договори з персональними даними

Договори, що передбачають обробку персональних даних, повинні відповідати Закону України «Про захист персональних даних», а у разі обробки даних резидентів ЄС — Загальному регламенту GDPR. Перевіряється:

1. наявність належних правових підстав обробки;
2. укладення договорів про обробку (Data Processing Agreement) з підрядниками;
3. умови трансграничної передачі даних;
4. обов'язки повідомлення про витоки.

4. Договори з елементами публічних закупівель

Якщо компанія є учасником системи Prozorro, окремий блок — договори з державними замовниками: дотримання процедур, відповідність тендерним пропозиціям, виконання за бюджетні кошти, ризики антимонопольного контролю.

Чому варто залучати юристів

Самостійний аналіз контрактної бази має очевидні обмеження. Менеджер або власник бачить договір очима бізнесу — як інструмент отримання прибутку. Юрист бачить його очима потенційного судового спору — де саме «зламається» документ, коли щось піде не так. Професійний аналіз контрактної бази передбачає:

1. системний аналіз з урахуванням актуальної судової практики Верховного Суду у договірних спорах;
2. кількісну оцінку «токсичних» договорів та фінансових ризиків від виявлених недоліків;
3. кваліфікацію ризиків за критичністю (low/medium/high) та терміновістю усунення;
4. розробку плану дій — які договори потрібно переукласти терміново, які — при зміні умов, які — можна залишити;
5. підготовку шаблонів договорів для майбутньої роботи з контрагентами;
6. юридичний супровід приведення контрактної бази у порядок;
7. захист інтересів компанії у договірних спорах.